佘彥興 撰文
彭小姐是大學美術系的學生，因為想自己打工賺取學費，於是靈機一動，上網蒐集很多畫作當作參考圖例，再照著蒐集的畫作自己臨摹手繪，然後放置到文創市集擺攤販售，但沒想到一段時間後，彭小姐竟然收到A出版社寄發的存證信函，函件中指稱彭小姐已經侵犯A公司的著作財產權，彭小姐覺得很奇怪，這些手繪本都是她自己親手畫的，這樣竟然會侵害A公司的著作財產權嗎？
臨摹別人畫作的行為，屬於著作法上的「重製」，有關「重製」的定義，依著作權法第3條第1項第5款規定：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」，依照著作權法的規定，我們不可以隨便去重製別人的著作物，如果要重製別人的著作物，就必須經過著作權人的同意才可以，「重製權」也是著作權法的保護範疇之一。彭小姐上網蒐集很多別人的畫作當作參考圖例，同時將其臨摹手繪，然後放置到文創市集擺攤販售，彭小姐在未經授權情形下擅自重製他人著作，可能有侵犯他人著作權的情形，依照著作權法第91條第1項規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，所以彭小姐蒐集別人的畫作臨摹手繪，然後放置到文創市集擺攤販售，這樣的行為已經違反著作權法第91條的規定，可能會面臨刑事、民事賠償責任。
不過著作權法雖然規定不得擅自重製他人著作，但假如臨摹行為是基於教育學習目的，並無涉及營利，也未必會涉及侵害他人的著作權。著作權法第91條第4項明定：「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」，也就是說，重製他人著作物後產生的作品，如果只是作為個人參考，或是屬於合理使用情形，這樣就不會構成侵害他人著作權的情況。比如說我們學習國畫、書法，在初期階段「臨摹」就是一種極為重要的學習方式，但我們臨摹的作品只是自己做為參考學習用途，並不會拿出去販售，所以此舉不會侵犯到別人的著作權；有時美術系學生也常常會臨摹他人的畫作，但這些重製行為都只是基於學習目的作為參考使用，並不至於構成違反著作權法的情狀。
至於甚麼是著作權法上的「合理使用」？著作權法第65條有規定幾個判斷標準，分別是「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」、「著作之性質」、「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」、「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。如果臨摹重製他人的畫作是為了教育目的，並非為了營利，這樣可以算是合理使用的狀況；或是雖然臨摹重製他人的畫作，但臨摹得很差，根本不會有人對這份臨摹的畫作有興趣，這樣對於原作品並不會產生價值影響，這種狀況也不至於侵害他人的著作權。但必須注意的是，著作權法第65條的規定都是一種抽象、不確定意涵的概念，所以在司法實務判決上，如果被告要援引著作權法第65條「合理使用」為自己辯解，其能否說服法官，就要看被告自己或辯護律師辯解的功力如何了。
如果模仿他人的畫作，而且繪製成一模一樣的作品，即便是由自己手繪完成，其仍然會構成著作權法上的「重製」行為，這樣就有侵害他人著作權的可能性，所以要進行重製行為時，最好事先取得著作財產權人的同意或授權，這樣才不至於有侵權的情形發生。
或許有人心中會有疑問，難道我臨摹別人的畫作時，就一定有被別人提告的風險嗎？有沒有降低風險的方式呢？答案是「有的」！臨摹他人畫作但能夠避免侵害著作權的方法，就是臨摹已經超過著作權保護期間的繪畫作品，因為著作權法對於畫作的保護期間，是著作人過世後再加五十年。依照著作權法第30條第1項規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。」，同條第2項規定：「著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年。」，所以本文案例中，彭小姐所臨摹的畫作，當初創作的畫家若過世尚未超過五十年，其著作仍受保護，畫家的繼承人（或取得著作財產權的出版公司）可以向彭小姐主張著作權受到侵害，如果彭小姐真的想臨摹畫作，最好是臨摹創作者已經過世很久的畫家作品，這樣就比較不會有風險。
參考仍受著作財產權保護之原始畫作，經過臨摹所繪製的作品，這樣屬於著作權法中的重製行為，如果係個人學習使用，固然可主張著作權法第65條第2項之合理使用情形，但如果要作成商業行為，就不屬於合理使用範圍，便有觸犯著作權法的可能。