佘彥興 撰文
在與他人談判交涉的過程中，如果我們遇到的對象是那種常常事前講一套、事後又隨便敷衍改口（甚至有時候還會偽造事實）的人，我們能不能靠「偷偷錄音」的方式來還原事實真相？偷偷錄下我們與對方的談話內容，這樣是否就會構成犯罪呢？在電視劇或電影情節裡，有時候主角會偷偷錄下與對方的談話作為逆轉劇情的關鍵證據，那麼在現實生活中，一般人到底可不可以未經對方同意，就偷偷錄下他人和自己的對話呢？
就我國法律而言，偷偷錄下自己與別人的談話原則上是違法的，不過在某些條件狀況下，還是可以偷錄音作為自保。
首先，我們要了解的是，偷偷錄下與他人的對話，可能會觸犯什麼刑責？未經同意錄下與他人的對話，可能會觸犯以下兩種刑責：第一，依照「刑法」第315條之1規定，如果無故以錄音竊錄他人非公開的談話，將成立妨害秘密罪，可處3年以下有期徒刑、拘役或新台幣30萬元以下罰金，用以錄音的工具，例如錄音筆或手機等等，也會被沒收；第二，依照「通訊保障及監察法」第24條第1項規定，如果違法監察他人通訊，將處5年以下有期徒刑。所以未經他人同意私下錄音，可能觸犯的法律主要是刑法第315條之1、通訊保障及監察法第24條第1項。
但是，法律還是容許我們在某些特定的情況下，得以透過錄音來保障自身權益。現在就讓我們進一步來看看是甚麼樣的狀況、該怎麼做才算合法。
一、當錄下的對話是「自己與別人」的談話，需不需要經過對方同意？
刑法的規定為妨害秘密罪，是為了保障談話當事人間合理的隱私期待，因此如果自己即為談話的一方，而不是錄下他人之間的談話，此時法院多認為對方沒有秘密受到侵害的問題，即使沒有得到對方的同意，錄下自己與對方的談話並不會成立妨害秘密罪。例如：甲與乙兩人談話時，甲因為擔心乙會出爾反爾，所以偷偷用手機錄下乙與自己的對話，這種狀況並不會成立妨害秘密罪，但需要注意的是，甲身為談話的一方，錄音雖然不需要得到乙同意，但是仍需注意此一錄音行為不可以為了不法的目的。但如果乙、丙兩人私下對話時，甲未經乙、丙同意，便私下用手機或錄音筆偷偷錄下乙、丙兩人的交談內容，這時甲就會觸犯相關法律，因為甲錄下的對話是他人與他人（乙跟丙）之間的談話，甲自己並不是對話的一方，甲也沒有得到乙、丙兩人任何一方的事先同意，所以甲就可能涉及刑法的妨害秘密罪，與通訊保障及監察法的違法監聽罪。
二、如果偷聽自己與對方的電話是為了蒐證，並不是為了不法目的，這樣會不會受到處罰？
如同前面所舉的案例，乙、丙兩人私下對話時，甲未經乙、丙同意，便私下用手機或錄音筆偷偷錄下乙、丙兩人的交談內容，甲的竊錄行為有沒有觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪，關鍵在於甲的竊錄是不是「無故」。所謂的「無故」，依司法實務的見解是指「無正當理由」。至於理由是否正當，則應依日常生活與經驗法則，由客觀事實作為判斷的基準。假設甲無意間聽到乙、丙兩人打算結夥搶劫的談話內容，甲為了蒐集乙、丙兩人的不法證據，所以才竊錄乙、丙兩人密謀犯罪的對話，目的是為了用來當作舉發犯罪的證據，因此甲並非出於不法目的而竊錄他人談話，這樣就不是「無故」，而不會構成刑法第315條之1的竊錄罪。至於甲偷錄乙、丙兩人談話，竊錄的談話內容日後是否可以當作法庭上的合法證據，這就是另外的問題了。
三、怎樣的錄音才不屬於「不法目的」？
「不法目的」在法律上並沒有明確定義，而是由法官依據個案的情形加以判斷，在這裡舉兩個法院曾經肯認屬於合法目的例子：
1、勞工與公司之間有勞資糾紛存在，勞工為了將來訴訟程序中對於事實證明的需求，為搜集證據而錄音。
2、記者揭發社會弊案，為預防日後被對方以不實報導為理由起訴加重誹謗罪，所以先錄音以便作為證物。
由此可知，保全日後證據為法院肯認的合法目的之一。
四、如果真的有偷偷錄下對方談話的必要性，風險該如何評估？
假設真的有偷偷錄下對方談話內容的必要性時，我們該如何評估它的風險性？在甚麼情況下偷偷錄音會「比較」不會觸犯相關法規呢？
首先，我們必須釐清錄音環境是公開狀況還是非公開狀況，以前面所舉的乙、丙兩人對話，甲未經同意便私下用手機或錄音筆偷偷錄下乙、丙兩人的交談內容為例，如果乙、丙兩人是在光天化日下的街道、速食店、路邊攤……等公開場合討論私事，因為乙、丙是在開場合談話，法律上一般會認定其私密性較低，若為了存證而錄音，偷錄音侵害的隱私就比較少，法院有可能考量這個因素而判決無罪，違法的風險就比較低。如果乙、丙是在非公開狀況（例如在私密包廂談話），甲私自錄下乙、丙對話，如非有很強的理由支撐，否則涉及犯罪的可能性就很高。
其次，必須考量「錄音目的」。未經他人同意私自錄音，在法院判決裡，通常肯定「自保」、「社會公益」這些理由，例如為了和解、傷害或毀損案件中自保而錄音存證，或是揭發重大舞弊事件，這時偷錄音不僅不會違法，有時甚至還可以拿來當證據使用。
總結上述，如果自己是對話的一方，偷偷錄下與對方談話的行為，在大多數的情形下，依法雖然可以不經對方同意，但仍然必須出自合法正當的目的，才可避免刑責。所以，如果依常理判斷已經明顯不合理，請務必多加留意，千萬不要以身試法。