佘彥興 撰文
某A是一間小公司的負責人，公司裡面有位員工B工作狀況非常差，經常遲到請假，跟主管講話態度不佳，交出來的提案也不堪使用，推累了整個公司的運作，A無法忍受B這種工作態度，於是將B資遣，沒想到幾個月後，B竟然向法院提告，認為公司將其非法資遣，A在法庭上向法官表示自己資遣B是有憑有據，同時也有給付資遣費，但法官開庭時卻勸公司跟B和解，否則有敗訴可能。A覺得很納悶，怎麼會這樣呢？
工作表現明顯有問題的員工，公司難道不能立即資遣他嗎？
由於現行「勞動基準法」（以下稱勞基法）相當保護員工的工作權，所以在勞基法的制度設計下，限縮了雇主對於勞工的解僱權限，雇主不得隨意終止與勞工之間的勞動契約，只有在符合勞基法規定的條件下，雇主才可以終止跟勞工的僱傭關係，而勞基法分別在第11條、第12條規定雇主可以合法終止與勞工之間雇傭關係的情況。
勞基法第11條所規定者，是公司必須先行預告才能與勞工終止契約的狀況，也就是說，雇主要與勞工終止僱傭關係，必須先預告員工雙方勞動契約即將結束，老闆告知員工雙方即將終止勞動關係後，才可以合法解除勞動契約。勞基法第11條規定公司在歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、業務變更、因不可抗力暫停工作一個月以上、或是員工對於所擔任之工作不能勝任等情狀，只有符合以上狀況，公司才可以合法解雇員工。公司如果依照勞基法第11條規定解雇員工時，除了要先行預告外，公司也必須給付員工資遣費。
至於勞基法第12條則賦予雇主得以對勞工施以懲戒性質解雇的規定，公司得以不經過預告，逕自終止與員工間勞動契約，而且依勞基法第18條規定，雇主如果依照勞基法第12條規定開除員工的話，被開除的員工不得向雇主請求預告工資及資遣費。
勞基法第12條第1項規定，勞工有下列情形者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之同仁，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
以本文案例中的某B來講，其工作狀況非常差，經常遲到請假，跟主管講話態度不佳，交出來的提案也不堪使用，推累了整個公司的運作，應該是有勞基法第12條的狀況，雇主A本來是可以直接將B開除，同時不必給付B資遣費，既然A可以合法終止與B的僱傭關係，為何法官開庭時卻勸公司跟B和解，否則有敗訴可能呢？
在法院實務上有一種所謂「解僱之最後手段性原則」，在最高法院96年度台上字第2630號判決意旨中，其認為勞動契約是一種繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受僱人之忠誠義務，亦存在於契約間，所以勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，所以，雇主依照勞基法第12條時終止勞動契約時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。雇主必須於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，這樣才符合「解僱最後手段性原則」。其實在勞基法上並沒有所謂「解僱最後手段性原則」，但我們可以在很多的法院裁判中看到，大致上講，所謂「解僱最後手段性原則」是指，當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理目的，在雇主使用勞基法所賦予之各種手段後，情況仍舊無法改善，這時候才可以讓雇主終止勞動契約。
解僱是雇主對勞工最嚴厲的懲戒，所以若是要直接合法地解僱勞工，就必須要真的非常「情節重大」。而且，已經完全無法預期還能夠再繼續下去。法院認為「情節重大」是一種不確定的法律概念，不是雇主在工作規則中訂了相關規則，勞工只要一違反就能開除，是否屬於違反勞動契約或工作規則「情節重大」之狀況，必須要評估：
勞工違規行為的狀況是甚麼？
初次犯錯或是經常犯錯？
勞工是故意犯錯或是過失犯錯？
所犯錯誤對雇主及所經營事業產生的危險或損失程度輕重如何？
勞雇間關係之緊密程度？犯錯的是高階或低階員工？
勞工到職時間長短？
以上這些因素都必須考量，最後因為情節重大，客觀上已經難以期待雇主採用解僱以外之手段而繼續僱傭關係，在這種情形下才能解除勞動契約，公司也必須保存「已經給予員工改善的機會，但員工仍然持續犯錯」的證據，證明公司已經貫徹「解僱最後手段性原則」，這樣公司解雇員工就沒有爭議，如果將來衍生勞資爭議上法院訴訟，也比較萬無一失。
文中案例B雖然工作狀況非常差，且經常遲到請假，跟主管講話態度不佳，交出來的提案也不堪使用，但法官可能認為雇主A未遵循「解僱之最後手段性原則」，或是A無法提出「已經給予員工改善的機會，但員工仍然持續犯錯」的證據，所以認為A有敗訴可能，如同前面所述，由於現行勞基法相當保護員工權益，身為公司主管，如果想合法解雇一位員工，不僅要準備足夠證據證明自己的合法性，更要小心翼翼，避免自己誤踩勞資糾紛中的地雷。